En este nuevo hito que dio cierre a la edición 2020 del LabS analizamos tendencias y compartimos los aprendizajes del Congreso de Derechos Humanos de la mano de Conese para trasladar de primera mano cuestiones que nos van a afectar próximamente en esta materia.
Asimismo, contamos con la participación de Cuatrecasas con quien pudimos conocer los principales avances y enfoque de los trabajos relativos a la normativa europea sobre debida diligencia obligatoria en materia de empresa y derechos humanos. Al mismo tiempo, compartimos algún caso de uso práctico de empresas del LabS DD.HH. que actualmente están abordándola en sus compañías como Telefónica, Tendam o Quirón Salud.
A continuación, Elisabeth de Nadal, Directora de ESG en Cuatrecasas, nos trae su perspectiva desde el despacho de abogados en torno a la Debida Diligencia:
Fundación SERES (FS): Se comentó que se iban a articular mecanismos de control y validación que iban a ser anuales: ¿Va a tener esto la forma de auditoria por organismos independientes?
Elisabeth de Nadal (EdN): El borrador de Directiva establece dos cuestiones distintas: por un lado, la obligación de la empresa de revisar su estrategia de debida diligencia de forma periódica y como mínimo anualmente. Por otro lado, mecanismos de control y sanción que los Estados miembro deberán poner en marcha mediante órganos independientes y expertos, y que tendrán facultades para investigar y sancionar.
FS: En cuanto a los sectores de riesgo, todavía pendiente de definirse, ¿hay algo ya? ¿en qué punto está esta discusión? ¿se está relacionando con todo lo avanzado en el ámbito de la definición de la taxonomía social?
EdN: En la propuesta de directiva no está definido que es 'sector de riesgo alto'. Es posible que a medida que trabajen en la definición se vincule de algún modo con los trabajos sobre la taxonomía social pero no olvidemos que las taxonomías se elaboran en relación con la inversión, para definir unas bases homogéneas que permitan la credibilidad del impacto (social o ambiental) de la inversión, con criterios coherentes y uniformizados.
FS: Cuando indicas que la debida diligencia se traslade a las relaciones jurídicas ¿significa esto que debemos trasladar a proveedores la debida diligencia y la posibilidad de auditarles? En el caso de clientes ¿cómo traslado esa debida diligencia a los contratos?
EdN: La propuesta de directiva pone mucho foco en que la debida diligencia no puede ser un ejercicio interno formal o rutinario, sino que ha de traducirse en un diálogo y comunicación efectivos que permitan la traslación de las medidas de prevención, mitigación y reparación a todas las operaciones propias de la empresa y a su cadena de valor, relaciones comerciales e intragrupo. Por ejemplo, en relación a la pregunta, acordando formación y auditorias periódicas de los proveedores. La idea sería que la estrategia tiene que penetrar y visibilizarse en tus relaciones intragrupo y en las relaciones con tu cadena suministro y socios comerciales. La única forma de que esto sea así es incluyéndolo en los términos y condiciones que la empresa pacta con sus partners comerciales. La Directiva no define cómo y con qué tipo de cláusulas; tendrá que formar parte de las negociaciones con los proveedores y es recomendable que quede recogido en los acuerdos que se suscriban con ellos.
FS: ¿Qué responsabilidad tendrán los administradores en caso de incumplimiento?
EdN: La propuesta de Directiva no establece sanciones para los administradores, sino para la empresa. No obstante, habrá que estar atentos a los trabajos de la Comisión UE relativos a una nueva Directiva de gobierno corporativo sostenible, pues allí puede que sí se prevea la responsabilidad de los administradores.
FS: ¿Qué responsabilidad tendrá la sociedad?
EdN: Según la propuesta, las sanciones por incumplimiento podrán ser multas según volumen de negocio, pero también otras medidas como la suspensión de contratación pública. Este puede ser uno de los temas que cada Estado desarrolle al transponer la Directiva.
FS: ¿Podrá tener consecuencias penales el comportamiento de la empresa?
EdN: En el borrador inicial del Parlamento se previó la responsabilidad penal, pero finalmente se ha eliminado. Hay que esperar a ver qué hace la Comisión, que es quien debe debatir y aprobar la norma. Por otro lado, hay que recordar que la propuesta de Directiva es una propuesta de mínimos, sin perjuicio de que las normas nacionales prevean normas más estrictas, incluida la responsabilidad penal de la empresa -que ya existe en España para determinados delitos-.
FS: En caso de existir un incumplimiento, si me denuncian en un país cuya legislación es más restrictiva que la de mi país, ¿podría hacer algo?
EdN: La respuesta a esta pregunta tiene muchos matices pues depende de si la demanda es ante tribunales de un Estado miembro o de un país tercero. En todo caso, lo relevante es que la propuesta de Directiva establece un régimen armonizado de mínimos para toda la UE, pero es de mínimos, es decir, sin perjuicio de la aplicación de normas más restrictivas que sean aplicables a los hechos.
FS: En caso de incumplimiento, ¿irá la multa más allá de la reparación a la víctima?
EdN: Podría ser. No hay un límite previsto y el sistema de multas que se propone se asimila al de las infracciones de derecho de la competencia (en base al volumen de negocio). No tiene por qué haber una correlación entre la multa y la indemnización por responsabilidad civil por daños a la víctima pues son temas que resuelven tribunales distintos y con objetivos distintos (la primera es una sanción de carácter público, la segunda es una reparación del daño a la víctima).
FS: ¿Impondrá cada país las sanciones monetarias?
EdN: Si. Cada Estado miembro deberá tener un organismo independiente y experto con poder sancionador, cuya actuación sancionadora, es de prever, esté sujeta a control judicial (como lo está, por ej., el organismo de defensa de la competencia español cuando impone multas por comportamientos anticompetitivos).
FS: Para el caso de filiales de empresas europeas, ¿tienen estas que cumplir la regulación?
EdN: Si se trata de una empresa constituida según la ley de un Estado miembro o un establecimiento en un Estado miembro queda sometida a la norma europea (gran empresa o pyme cotizada o en sector de riesgo). En este caso, lo habitual será que la matriz europea tenga una estrategia de debida diligencia uniforme para todo el grupo, incluida la filial española.
FS: ¿Y cómo afectaría para el caso de una filial de una empresa no europea?
EdN: Si la filial está en un Estado miembro, se aplica la primera parte de la respuesta anterior.
FS: Si mi filial en otro país incumple, ¿cómo me afecta? Por ejemplo: incumplimiento en una de mis fábricas
EdN: La propuesta de Directiva propone una modificación de las normas de competencia judicial para que los tribunales (en tu caso españoles – territorio donde se encuentra la matriz) sean competentes para conocer de la reclamación de la víctima por hechos imputables a tu filial en un tercer país, dirigiendo la demanda a la matriz.
FS: ¿Si soy una PYME o microempresa, ¿me afecta esta regulación?
EdN: Si eres pyme cotizada o en sector de riesgo sí. Las microempresas pueden quedar exentas, dependería de cada Estado miembro.
FS: ¿Hasta dónde llega la responsabilidad de la empresa?
EdN: Hay un régimen sancionatorio y un régimen de responsabilidad civil.
FS: ¿En qué países me pueden denunciar?
EdN: En general podemos decir que pueden denunciarte ante los tribunales del lugar de los hechos (norma general de atribución de competencia judicial para reclamar responsabilidad civil por daños extracontractuales) pero también ante los tribunales del Estado miembro donde tengas el domicilio o establecimiento, a pesar de que los daños se hayan producido en un tercer país extracomunitario.
FS: ¿Podrá denunciarme un representante de trabajadores o una ONG en nombre de un vulnerado?
EdN: En la propuesta de Directiva no se concretan temas procesales de legitimación pasiva en una reclamación de responsabilidad civil por violación de derechos humanos. Esta es una cuestión que queda regulada por el derecho interno de cada Estado miembro.
FS: ¿Existirá obligación en el registro mercantil de presentar un documento anual?
EdN: Esta propuesta de Directiva no regula temas societarios. Sí establece la obligación de publicación de la estrategia de debida diligencia, así como la creación de un punto (plataforma) único europeo de publicidad.
FS: ¿Existirá un control sobre la veracidad de dicho documento?
EdN: Cada empresa puede optar por sistemas de auditoría externos, así como certificaciones de terceros, pero no son obligatorios tal y como hoy está redactada la propuesta de Directiva. No obstante, sí se establece expresamente que el hecho de tener este tipo de certificaciones no exime del deber de debida diligencia que habrá de probarse en caso de violaciones.